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03/12/2015

一地兩檢與一國兩制,最重要的界線在哪裏?

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  • 湯家驊

    湯家驊

    湯家驊,QCSC,資深大律師,前任立法會議員(新界東)。湯家驊現時為智庫組織民主思路的召集人。他曾任大律師公會主席。喜歡哥爾夫球、喜歡歷史、喜歡宋詞。

    煮酒論政

  上星期,律政司長袁國強到北京與中央官員商談高鐵「一地兩檢」之問題。在回答傳媒查詢時,他一本正經地提出,要做到「一地兩檢」,內地執法人員在港執法是「無可避免」。這說法在政治上、憲法上說得通嗎?

 

  首先,香港是國家憲法下人大授權成立的特別行政區。國家當然有權擴闊或收窄這行政區之版圖,但在鬧市中心可以畫地自限,改變特區的法制嗎?特區的憲制地位和政治架構在《基本法》下開忠明義說明是中華人民共和國不可分離的部分,但同時亦實行「高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」。最重要的是,第八條規定:「香港原有法律⋯⋯予以保留。」第十八條更進一步說明在港實施的法律為「第八條規定的原有法律,全國性法律除列於附件三中之外,不在香港實施」。對於如何就附件三的法律作出增減,《基本法》亦有詳細規範:「任何列入附件三的法律限於有關國防、外交和其他按本法規定,不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。」

 

  甚麼算是「自治範圍」的法律?特區的刑法肯定是「自治範圍」內的法律;這是因為任何刑事行為均具地方性,同一行為在不同地域上會引致不同的法律後果。換言之,在其他司法地域中可能屬違反刑法的行為,但在特區若非觸犯本土刑法,均不能被視為刑事行為。如果這也不算是特區的「自治範圍」內的法律,甚麼法律才算是?

 

  既是如此,內地的一般刑法,表面上根據《基本法》的規定並不能被納入於附件三中,否則還談甚麼「一國兩制」、「高度自治」?那麼「一地兩檢」是否只關乎兩地不同之刑法?答案又不是。我們談的是出入境管制條例。從某一角度而言,出入境管制條例當然也屬刑法之一部分。但內地之出入境管制應受內地法律之監管,怎樣也不能被說成是特區「自治範圍」內的法律。那麼把內地的出入境條例放進附件三內,在憲法上應該不會出現太大問題。

 

  但把內地出入境條例納入附件三是否「無可避免地」必須涉及內地執法人員在港執法?答案是卻又未必。從歷史上,或可說是憲制常規上可看見自回歸以來,現存附件三下之全國性法律也是本港之法律一部分,從來也是由本地執法人員執法。昨天如是,今天也是,明天也應該如是。那何來「無可避免」內地執法人員必須來港執法之說?

 

  很多時,有外國移民局官員在一地兩檢之處執行出入境條例;例如在加拿大溫哥華,美國出入境官員是在加拿大境內執行美國出入境條例。美國西雅圖一地兩檢的地方也容許加拿大出入境官員執行加拿大之出入境條例。但這些地方的安排是主權國與主權國間之安排,而香港獨特的地方是我們是一國兩制下之制度。在政治上,內地執法人員在港執法是一個非常敏感的政治問題,究竟有沒有需要挑起這極為敏感的政治問題?例如在溫哥華,我未嘗見到除美國出入境官員外,有美國警察荷槍實彈執行美國刑法;同樣地在西雅圖,我也見不到有加拿大警察出現在一地兩檢之處。這完全是因為正如以上所言,刑法是具地域性的,在加拿大不存在執行美國刑法,在美國亦不存在執行加拿大刑法。也許這便是一國兩制最重要的界線,希望袁司長在處理這問題前先全面諮詢港人意見,以免給人一個削弱「一國兩制」、「高度自治」的形象。

 

 

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